贾兵兵，清华大学法学院教授

编者按：“国际法中的‘法律不明’问题浅析”一文原载贾兵兵教授发表于《中国国际法年刊》。国际法体系中“法律不明”的问题与国际法理论中“法律争端”与“政治争端”，“可裁判性争端”与“不可裁判性争端”的区分紧密相连。国际法大师劳特派特曾用一本专著“TheFunctionofLawintheInternationalCommunity”《法律在国际社会中的职能》对这个问题进行系统阐述。“法律不明”试图回答：国际法律体系本身是否是一个完整的体系，以及当面临法律漏洞时我们应该采取的立场是什么。

“法律不明”的理论在20世纪50年代之前很少被运用，但是国际法院最近审理的咨询案件似乎表明：当案件涉及国家利益这样重要的问题时，它的存在是不可避免的。在这些案件中，国际法院没有拒绝给出最终答案，尽管在案件中存在“法律不明”的情况。年国际法院的回答将寻求咨询意见的问题“悬在空中”，而年它的答复则认可了科索沃宣言的合法性，在实质上诠释了在该案中承认“法律不明”的后果。所以，承认“法律不明”的存在，并不一定意味着对于相关法律问题或者争端没有答案。“法律不明”这一司法结论具有中立性。国际法体系本身没有反对“法律不明”存在的特别理由；它的存在是个事实，而且也不一定就会导致涉诉国家无法从法院判决中得到指导。

关键词：“法律不明”；法律体系完整性；国际法院；咨询意见

一、概述

一个法律体系可以视为所有相关法律规则的总和，但这一推定在实践中可能会遇到“法律不明”(non-liquet)的现实问题。这个当代国际法体系面临的重要问题，在国际法院的实践中偶尔也会出现。在年初，“科索沃临时自治机构”单方面宣布了科索沃的独立；在年晚些时候联合国大会通过一项决议，要求国际法院就该行为是否符合国际法提供咨询意见。包括中国和日本在内的超过30个国家在该咨询程序中提交了书面和口头意见。国际法院于年7月下旬发表了咨询意见。

该案涉及国际法上新国家产生过程中的诸多有趣问题，但是，国际法院的咨询意见可能会让国际法律师的头疼，因为它再次涉及了“法律不明”的问题。在本案中，相关国家和国际法院围绕这一问题所表现出来的立场，从一个侧面反映了国际法历史上一场著名辩论中两个对立的观点：（1）尽管国际法体系有许多缺陷，但它仍是一个法律体系，而这一体系不容许出现规则的缺失；（2）国际法不如国内法体系一般完整，所以，其缺陷确实存在，也准确体现了这一体系与道德或类似领域之间相近的关系。本文认为，这一体系的规则最好视为介于上述两种类型之间，并且其现实表象更接近第二种观点，只是有一个限制条件：该体系的本质还是法律体系，而非伦理或道德体系。实践中，只有在需要法律解决却在现存法律中找不到答案时，国际法体系的缺陷才会显现出来。不过，这是所有法律体系在发展到成熟阶段之前都有的特点，国际法体系也不例外。上述观点所描述的情况在实践中真会存在吗？这是本文将要讨论的问题。为此，下面首先考虑的是，“法律不明”是否是像国际法这样的法律体系所必须避免的问题；其次，需要

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