五一小长假期间，香港大学法学院举办了一个线上座谈会，我去听了下。前天，《大公报》刊发了澳门大学法学院翟小波副教授的《爱国者治港与外籍法官》。翟小波先生是我伦敦留学期间的老师，虽然我们并不是每个观点都相似，但他一直是我尊敬与信任的学者，所以趁着这个机会，我想谈谈香港外籍法官的问题。

我知道之前谈香港外籍法官的文章有许多，如果说本文有一点特色，那就是我会尽可能的综合法理、学理与事理，站在一个普通中国人的角度，梳理法学界专业人士的观点与看法，预测香港外籍法官制度的前景。

限于专业性，普通人确实不太容易看到法学家们注意到的一些问题；同样限于专业性，法学家们也会陷入宿命般的盲区。

本文的目的是让普通读者也能了解法律专家的讨论，所以除了翟小波老师的文章，我顺带还会谈谈香港城市大学法学院林峰教授的《“一国两制”下香港“外籍法官”的角色演变》以及深圳大学法学院叶海波教授的《香港基本法涉外籍法官条款》。这两篇论文在民间有不小的影响力，它们提供了宝贵的资料，也存在一些缺憾。这个缺憾主要是“就法律谈法律”，视角上自我设限。具体我会在下文详细解释。

首先说第一个问题，外籍法官制度在世界上是不是一种常见的制度？

答案是否定的。年墨尔本大学法学院的博士AnnaDziedzic在研究中指出，全世界有一百多个国家法律中明确要求法官要是本国公民，只有三十多个国家和地区的最高法院里有外籍法官。

这三十多个国家和地区百分之九十分布在非洲、中美洲和太平洋小岛上，然后是欧洲的摩纳哥、列支敦士登、圣马力诺、安道尔这四个微型国家，再加一个民族矛盾很深的波黑，以及一个民族矛盾同样很深的争议地区科索沃，最后就是香港。

这些地方设立外籍法官制度的原因大同小异，要么是前殖民地缺乏足够数量的合格本地法官，要么是内部不同族群间的矛盾太尖锐只能从外部寻找仲裁者，要么是为了提高当地法院的国际影响力。AnnaDziedzic认为香港是第三个原因的典型例子，但在我看来，香港其实是第一和第三个原因综合作用的结果，这点稍后会详述。

在翟小波老师的文章中，他写道：

“来自内地或香港社会的对外籍法官的质疑，是可以理解的。香港现行的外籍法官制度有待反思和改革。法官的国籍的确构成一个问题。AnnaDziedzic的研究表明，外籍法官对相关法律体系和共同体会缺乏足够的知识或认同，大量的外籍法官会使得司法系统丧失民主的基础或根据。”

——不是法学专业或者政治学专业的朋友也请记住这一点，这是一个对外籍法官制度的非常强力的质疑。

接下来我们谈第二个问题，质疑香港外籍法官的人，到底在质疑什么？

这个问题乍一看不应该是个问题，但根据我的观察，其实它最成问题，因为许多为香港外籍法官制度辩护的人，实际上并不真的理解质疑者在想什么。

辩护者最常用的辩护方式是梳理《基本法》，说外籍法官制度是中央认可并支持的，接着再举几个德高望重的外籍法官的经典审判做例证。林峰、叶海波、翟小波等学者对外籍法官制度合理性的论证，港大座谈会上JosephFok和WilliamGummow两位法官的讲话，还有其他场合其他一些评论者的言辞，基本上都没有逃脱这个套路。

我个人对这套辩护逻辑是持“理解但批评”的态度的，因为它不全面，它缺乏对现实的完整关照。

首先，有少部分人一上来就讽刺或批判“狭隘民族主义”，直接否定“司法主权沦丧说”，我想说持此论者忘记了中国近代遭受的屈辱历史。我自己以前的文章讲过年鸦片战争的导火索之一林维喜案，那就是一个关于司法主权的案子。自《南京条约》后的一系列不平等条约里，“领事裁判权”带来的司法主权的沦丧都是中国的痛中之痛。对于一个拥有如此共同记忆的民族来说，对司法主权一事敏感，完全合情合理。

百度百科对林维喜案的介绍有一些瑕疵，但基本事实脉络，可以参考。

再者，质疑者对香港外籍法官不满，主要是针对比如“占中”事件中七警察被重判、袭警者被轻判等关涉国家安全的敏感案件，该案主审、英国籍白人法官杜大卫（DavidJohnDufton）的说理成立不成立？他适合不适合审理此类案件？这些疑惑，不是强调其他哪个法官声名遐迩、强调哪些大类的案件外籍法官占比低、强调外籍法官制度写进了《基本法》就能抹平的。

第三，有人说外籍法官“大多专业公正”，这个判断从某个方面看可能成立，但不宜高估它的可靠性。外行可能不懂，但内行没必要装糊涂，法官，尤其是普通法法官，自由裁量权从来都不小。怎么说理，怎么通过“法言法语”把没理的包装成看似有理，那是基本功。既然可以“专业公正”，那自然也可以“专业不公正”。远的，我们可以举美国宪法第一案马伯里诉麦迪逊案为例，马歇尔大法官论证顺序方面的机心并不符合法律逻辑，这一点早已被许多中外学者指出，可马伯里诉麦迪逊案是代代相传的经典；近的，我之前对加拿大孟晚舟案的判决、英国MacDonaldQC涉疆法律意见书的证据部分、四川岳父灭门案判决都做过文本分析，那些全是法律人夹带“私货”的例子。（《简单谈谈“美国v.孟”的判决书》、《这家英国律所做了什么，被中国制裁》、《中国死刑民意的真相？再谈彭州灭门案》）

外行看热闹，内行看门道；外行看头衔，内行看文本。法律这潭水，从来都很深。

还有第四点，质疑者的质疑对象，不少是香港地区法院的外籍法官或者双国籍法官（比如杜大卫），但辩护者大多喜欢拿终审法院与高等法院的外籍法官的德高望重来说事，这不能不说是一种错位。

最后，质疑者一个主要观点是为什么香港法院里那么多外籍与双国籍法官，终审法院法官全有外国籍，高等法院65%以上有外国籍，地区法院一半左右有外国籍。可以看到，质疑者是将双国籍与外国籍放在一起计算的，而辩护者往往喜欢将双国籍算在中国籍里，比如林峰教授文中便是如此计算的，还作为论证“香港司法机构本地化已大致完成”的重要依据。这又是一个错位。

综合而言，一方面，对比近代史，说如今“司法主权沦丧”，可能确实夸张；另一方面，总的来说，质疑者提出的是一个真问题，它不是阴谋论者的胡思乱想，不是空想派的逻辑游戏，而是实际中杜大伟这样的法官确实参与了敏感案件，确实发布了引发争议的判决。不正面回应这个问题，别的理由说再多，都无法服众。

况且实际情况可能更复杂。曾在香港大学法学院任教的郑戈教授辨析过一个观点：像他在港大时的同事、有名的乱港分子戴耀廷，比起亲英美，他更准确的标签是所谓的“本土派”，也即港独。郑戈教授的话让人想起另一位因为轻判冲击立法会的嫌疑人且拒绝要求嫌疑人赔偿被损毁物品而为人所知的印度裔法官钱礼（我没有查到她的国籍，假设她只有香港身份），她大概也应该被归类在“本土派”中。在香港，港独与西方势力合流，是一个不争的事实，对钱礼和戴耀廷们，能简单的以国籍分类吗？显然不能，他们即使是中国籍，底色却不是。

钱礼（BinaChainrai）

情况很复杂，现实的王国远超法律的范畴，辩护者如果还继续使用一些看似“高大上”实际却回避问题的表述，这样的辩护只能沦为苍白无力的自说自话与抱团取暖，根本起不到辩护的作用。放下傲慢，先别着急讽刺，老老实实听听质疑者在说什么，这才是尊重别人也尊重自己的做法。

第三个问题，那我们现在就应该废止香港的外籍法官制度吗？

要回答这个问题，得把它拆成三个问题看：第一，香港的外籍法官制度是如何产生的？第二，外籍法官对香港法制、对维持香港经济繁荣、对间接促进内地发展，到底有没有贡献？第三，如果有贡献，现下废除它，是利大于弊还是弊大于利？

我们一个一个来看。

关于香港外籍法官制度的产生，林峰教授的文章有非常好的梳理。简单说，作为殖民地，香港法院和政府等其他部门一样，曾被英国人占领。二战前，英国人歧视本地人的做法就已经引发了华人的普遍不满。二战后，港英政府正式推进公务员本地化政策。然而在三十多年的时间里，本地化政策从未得到过认真实施。具体到司法领域，上世纪80年代之前，香港法官中本地人所占比例十分之低。

转机出现在中英关于移交香港主权的谈判期间，港英政府开始放宽年龄要求、执业年限要求（至于为什么是这几项要求，我们下面马上就说），面向社会招聘本地法官。然而，适格的法律人才仍然很少。

为什么少呢？这跟港英政府过去的政策有关，很难想象，香港作为英国统治一百多年的殖民地，直到年才由香港大学开设了第一家法学院（年第一届学生毕业），普通的香港本地青年，才开始拥有读法律的资格。在那之前香港也有法学毕业生，主要是有钱人家送去英国留学的小孩。

其实也不难想象——不开设法学院，就是歧视，就是要垄断法学教育，本质上是英国人的一种政治算计。在中英谈判期间，香港的第一代法学毕业生，刚刚三十多岁，等到香港回归之时，他们也才四十多岁，不满五十。这是很重要的一个事实，它实际上成了英国在谈判中的筹码，也是香港特别行政区保留外籍法官的一个重要原因。

林峰教授的梳理很好，可是接下来他却下了一个很值得商榷的论断，他认为90年代后“香港缺乏合资格担任法官的本地人才这个论点就很难成立了”，因为“上诉庭有3名本地法官，高等法院有8名华人，要达到年有50%的法官是本地人的目标，只需多聘4名合资格担任法官的本地人士即可。而年时香港已有47名御用大律师（QueensCounsel，QC），他们均具备担任高等法院法官的资格。”

暂且不谈高等法院、区法院等的区别，暂且不谈是不是双重国籍，暂且不谈47人够不够的问题，就说回归后的香港要维持国际金融中心的地位，全靠一帮四十多岁的本地法官，现实不现实？这不是一个单方面看香港本地法官水平的问题，还有世界上其他人认不认的问题。对普通法世界的法官这个职业来说，四十多岁还是“青年”，给人的第一印象就不够稳重，他们符不符合外界的预期？能不能扛住香港的声誉？稳住投资者的信心？

要知道，中英谈判，最关键的话题之一就是如何保持香港国际金融中心地位。傅高义（EzraF.Vogel）书中揭示，撒切尔夫人用毁掉香港的国际地位来威胁邓小平接受主权与治权分离，邓公则明确告诉撒切尔，如果英国胆敢想要毁掉香港的国际金融中心地位，中国就要考虑用其他方式收回香港。撒切尔夫人在人民大会堂台阶上摔的那一跤，多少和这有关系。

维持香港国际金融中心地位是核心议题之一，一切制度设计都围绕核心议题展开。四十多岁的第一代本地法官还不够老成，为此接受外籍法官，可以看作一种政治上的妥协。这种妥协在当时有其合理性，然而林峰教授光看到纸上对法官任免的年限要求，却忽视了相关的政治考量，他得出90年代本地法官人才足够的结论，是走上了“就法律谈法律”的误区。

顺便说一下叶海波教授文中一个相类似的误区。叶海波教授首先认识到了保留外籍法官是出于维持香港国际金融中心地位的需要，然而在分析北京对外籍法官制度态度时，却出现了偏差。他举了《基本法》草案征求意见时的例子，就外籍法官的条款，当时香港社会反对声浪巨大，内地声浪却小，叶海波教授似乎就此认为，这说明了北京支持这个制度的力度。

我们上面说过，本质上香港外籍法官制度是一种妥协，妥协跟支持是有微妙差别的。草案公布后香港声浪大，内地声浪小，有可能是北京完整参与了谈判，对相关议题早已有过讨论，而香港社会延后才得知情况，所以当场反应相对激烈。

叶海波教授还用这一制度写进《基本法》作为理由，认为反对外籍法官违背了北京的精神。这种看法不能不说有点书生气，没有与时俱进，香港的外籍法官制度有独特的时代烙印和政治背景，当年写进《基本法》，并不妨碍现在重新评估它。

考虑香港的法律制度安排，一定要联系它在整个中国政治经济版图上的定位。回顾香港外籍法官制度的保留，不能离开中英谈判的纪要和相关历史学者的研究。如果仅仅捧着《基本法》解读（当然必须指出，叶海波教授对法条的梳理，非常有参考价值），很容易忘记法条背后的来龙去脉，甚至得出与实际南辕北辙的结论。

作为一种妥协的产物，香港的外籍法官制度确实为维护香港国际金融中心地位，为香港社会的发展，为内地的发展发挥过重要且积极的作用。许多外籍法官，也确实做出过不能抹杀的贡献。那么问题自然而然就变成了：现在是不是还要保留它？

我个人的观点是如果可以改造，不用急于马上废除。

在林峰教授文章的开头，他写道：

“如今，在实质贡献方面，虽然外籍法官目前对香港仍有一定的重要性，但已经并非不可被本地法官所取代了。就其所具有的象征意义而言，对回归后的香港仍然具有非常重要的作用。在中国建设法治国家的过程中，香港司法机构保留聘用部分外籍法官的传统，在香港社会以至国际社会眼中，都具有相当重要的象征意义。不过，当中国法治国家治理体系全面确立之后，外籍法官在香港的历史使命便会正式结束，届时香港便不需要再聘用外籍法官了。”

我同意林峰教授的观点，废不废除，是根据我们自身的状况来决定的，肯定有全面废除的一天。只是那一天要不要放在现在，我觉得没必要。

第一是香港对中国经济发展，仍然具有重要的融资等作用，外籍法官的象征作用，仍然有意义。

第二对于香港司法系统，我们是有能力改造的——试问，最近有谁听说过哪个警察受到“占中七警”那样的待遇吗？《国安法》出台，也让一些港独分子受到了应有的制裁。

前香港终审法院外籍常任法官列显伦去年在《南华早报》发文，号召香港法律界支持《国安法》，呼吁香港司法改革。

翟小波老师有一个观点，我想着重介绍一下，他特别提到了中央专门针对香港局势提出的“爱国者治港”原则：

“‘爱国’有两个要求：第一，维护国家的主权、安全和发展利益；第二，尊重和维护国家的根本制度和特别行政区的宪制秩序。这两项要求，不是宽泛的政治口号，而是符合基本法的明确具体的标准：这些标准不包括国籍。也就是说，在中央看来，爱国并不以国籍为条件。这也是中央一贯的立场：我国宪法规定的爱国统一战线包括大陆范围以外的拥护祖国统一的台湾同胞、港澳同胞和海外侨胞，这里的侨胞包括外籍华人。对法官（包括外籍）来说，最好的爱国方式就是忠诚於以宪法和基本法为基础的香港法律体系。不过，如岑耀信法官所说，同样的逻辑并不适用于依然是现任英国法官的香港终审法院非常任法官：中英两国的法律体系会对他们提出相互衝突的要求，这会造成‘双重效忠’问题；在这种情形下，他们宜选择回避。”

翟小波老师的这两段建议，在我看来，非常具有现实意义。

对外籍法官制度的批评已经持续了很长一段时间了，虽然我理解大部分人的逻辑是“他的判决无法服众——为什么会有这种不讲理的说理——因为他先入为主的立场作祟——国籍可以作为立场的具象化符号”，但我必须要说这个逻辑在传播过程中无可避免地会被简化成“因国籍而质疑”，长此以往，它不仅不利于我们向外界解释我们的观点，也可能会模糊我们自己对这一问题的认识。

应该到下一阶段了，为批评外籍法官制度提供更细致更明确的标准，用“爱国者治港”原则，或者“忠诚于宪法与基本法”原则，或者“适时回避”的建议，又或者“大量的外籍法官会使得司法系统丧失民主的基础或根据”的洞见，在过去近两年时间里，我们的政府我们的智库我们的学者为我们准备好了这些理论武器，不用可惜。

这是我今天推荐《爱国者治港与外籍法官》这篇文章的原因。

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林一五

做一把匕首，做一把手术刀

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