从英美实践来看我国参与

国际法律事务的有效性问题

——基于国际法委员会和国际法院视角的研究

摘要

国家在参与国际法律规则的制定与形成过程中，应确保自身的参与是一种有效的参与，能够通过参与把本国利益融入相应国际法律规则之中。从中国参与联合国国际法委员会和国际法院的活动实践来看，与英美国家的相关参与实践相比较，无论是在参与技术、参与时机还是最终的参与效果上，中国的表现均不理想。在今后参与国际法律事务的过程中，为保证自身参与的有效性，中国在参与技术、参与方式等方面都有必要加以改进和完善。

关键字

有效参与国际法律规则国家利益中国

作者介绍

宋杰，男，年生，湖北大悟人。法学博士，浙江工商大学法学院教授。

一、“有效参与”的含义及其意义

近年来，在对待和参与国际事务方面，无论是在国际组织的问题上，还是在国际争端的解决方面，相较于传统的“韬光养晦”政策，我国的立场与态度，已有了一些细微然而却意义深远的改变：在国际组织方面，我国不仅积极地参与了越来越多的全球性和区域性国际组织的活动，还积极组建了上海合作组织；在通过法律手段解决国际争端方面，我国已经习惯了WTO争端解决机制，积极利用该机制来解决我国与他国间的有关争端。

但是，必须同时注意到，参与国际事务是一回事，是否有效地参与，则是另一回事。一国不仅要积极参与国际事务，更重要的是要能够有效地参与（effectiveparticipation）。

所谓“有效参与”，是指一国在参与国际事务的过程中，能够通过参与来有效地影响规则的制定、形成与发展，从而能够确保自身利益在参与过程中得到有效维护。有效参与有两个不同层次：一般层次能够做到有效地影响规则的制定与形成，能够在参与中有效地保护本国利益；高层次的有效参与则是指国家在国际规则的制定过程中能够做到把本国相关规则国际化，即以本国规则为蓝图和底本来制定相关领域的国际规则。而无论是何种层次的有效参与，均有一个基本前提：参与该国际事务谈判的代表应对谈判事务所涉及到的规则非常熟悉和精通。不精通相应规则，任何时候的参与都不可能“有效”。关于此点，新加坡国立大学法学院王江雨副教授回忆自己年参与一次国际公约谈判的经历可以非常形象地说明（内容有删节和调整）：﹝1﹞

年春天，正在中国银行法律部工作的我忽然接到法律部老总的命令，要求迅速做好准备加入外经贸部牵头的中国政府代表团，去参加联合国国际贸易法委员会关于应收账款融资转让公约谈判会议。

这次会议是在联大一个很大的会议室召开的。我初到会场，坐在放着“China”牌子的桌子后面，亲身经历以前在电视上才能看到的场面，当时的心情就像一个膨胀的气球，充满着自豪、兴奋、忐忑不安，还有一丝受宠若惊。

但气球很快被捅破了。第一天会开完，我的心情就由兴奋转入气馁。会议讨论的内容大而化之地知道一些，但具体细节完全不懂。当少数几个代表情绪激动地讨论每一条该怎么起草时，大多数代表包括我，都陷入不知所措茫然不语的境界。原来国际条约谈判是这么难啊，是这么的抠字眼。严重缺乏此方面专业知识的我，只好缄口不言并倍感痛苦。

我很快发现，会议的发言基本上是被美国、英国、德国、法国等代表垄断了。这少数几个国家的代表争吵激烈，但争的内容，以及为什么争吵，我基本上不懂。其中，美国占据了当然的主导地位。美国两位代表让人印象深刻，一位是国务院的官员，人显得极为专业。有一次，他要求大会秘书处架起PowerPoint设备，在开会时间为所有代表讲述贸易应收账款转让的基本原理，秘书处二话不说，就让他把国际公约的谈判场所变成了个人的讲堂。另一位是PeterWinship教授，人显得极为儒雅有范。有一次会议休息期间，他跑来和我攀谈，问我学术专长是什么，对这个公约草案有什么看法等。一时间我面红耳赤。我时年二十六岁，有什么学术专长？对这个我基本不懂的公约又能有什么看法？但我是谁？我来干什么？我难道不是正式受到指派的参加公约谈判的中国政府代表团的成员？我难道不该懂这些问题？面对该教授，一向伶牙俐齿的我登时被令人窒息的羞愧、自责和负罪感所包围。Winship教授见我支支吾吾，就闲扯了几句，说他感到奇怪的一件事情是，他参加这个公约起草好几年了，会议开了若干，但发现每一次会议来自中国的代表都是不同的人，这样不利中国的有效参与等。

通过上述实例可以看出，在有效参与该公约谈判方面，同英美发达国家比较，我国的参与非但“无效”，在很多方面更暴露了我国参与的“技术性”缺陷。我国参与为什么“无效”？导致无效的原因有哪些？可以从哪些方面予以改进？本文目的，即是在通过对我国和英美参与国际法律事务实践的比较研究来为上述这些问题初步提供“答案”。而在研究中国参与国际法律事务的有效性问题时，本文将主要以中国参与联合国国际法委员会的活动和中国参与国际法院的实践为例进行讨论。﹝2﹞在中国参与国际法委员会活动方面，将主要以参与国际法委员会编纂《外交保护条款草案》为例来进行讨论。文章将首先简述英美国家在上述两个领域的相应实践，然后，将就我国的实践进行概述，并结合英美的实践来对我国参与实践的得失进行检讨，在此基础上提出建议。

需要说明和指出的就是，本文在研究中国参与国际法律事务的有效性问题的时候，之所以选择将中国的相关实践与英美实践加以比较，并在比较的基础上讨论其有效性，是因为本文的立论建立在“英美参与国际法律事务是有效的”这样一个前提和基础之上；而限于主题和篇幅的原因，本文没有对这样一个前提和基础进行论证。

另外，本文在讨论中国参与国际法律事务的有效性问题的时候，正如文章副标题所指出的，本文是从两个视角切入的。因此，本文的主要结论，也将主要针对中国参与国际法委员会和参与国际法院的相关实践进行评论，提出建议，而不试图就中国参与国际法律事务的整体性进行评价。尽管如此，本文最后依然就中国参与国际法律事务问题提出了若干技术性建议。本文认为，这些技术性建议的适用具有普遍性。

在样本的选择上，尤其是在分析和评论中国参与国际法委员会活动的有效性时，本文之所以选择中国参与《外交保护条款草案》的相关实践为分析样本，原因在于：自年恢复在联合国的合法席位以来，迄今为止，中国政府参与国际法委员会对某一国际法议题的编纂和发展活动仅有三次：年针对《国家及其财产的管辖豁免草案》递交评论意见，年就《武装冲突对条约的影响条款草案》递交评论意见，和年针对《国家责任条款草案》递交评论意见。受限于这三次参与的参与时机、参与方式，以及递交意见的质量等因素，这三次的参与效果是极为有限的。选择《外交保护条款草案》这一中国政府没有参与的议题为研究样本，在相当程度上正好可以探究造成中国政府参与上述三个议题效果有限的原因，并在此基础上探究今后改善中国参与表现的途径和方法。

二、英美参与国际法委员会活动的实践

《联合国宪章》第13（1）条规定，“大会应发动研究，并做成建议：（子）以促进政治上之国际合作，并提倡国际法之逐渐发展与编纂。”为履行此职责，大会于年决议设立国际法委员会（下称委员会），将其作为联合国负责国际法发展与编纂的主要机构。

委员会的工作方法与流程是：选定专题；为每一专题指定一特别报告员；请各国政府提供有关法律、司法判决等有关文件；请秘书处提供调查报告等；特别报告员提出报告；委员会通过以报告为依据的附有评论的一读草案；一读草案分发各国并提交联合国大会；委员会在研究对草案的评论和大会第六委员会在辩论中所作评论后再行提出报告，对一读草案作适当修改；一旦认为比较成熟，委员会即会在报告基础上通过二读案文并提交联合国大会，由大会第六委员会对草案进行审议，并在审议基础上做出关于进一步行动的建议：（a）不采取行动；（b）通过决议表示注意，或通过该报告；（c）向会员国推荐以缔结公约。﹝3﹞委员会工作特点在于：把各国政府意志、成员国代表要求和国际法专家的研究结合起来了。﹝4﹞

通过上述介绍可以看出，在国际法委员会编纂过程中，各国都可以参与委员会的活动，将本国的立场、建议与实践提供给委员会以便其编纂时借鉴和考虑。委员会对各国所提交的意见等，通常会重视并积极考虑，将其尽可能地吸收到自己所编纂的草案之中。毕竟，离开各国实践而只是单纯学理上的草案，不会引起各国兴趣，最终也不可能获得各国支持。

下面将以《外交保护条款草案》为例，对英美参与国际法委员会活动的实践进行描述。

国际法委员会于年决定将外交保护列入其工作议程，随后，在第48届会议将其确定为适宜于“编纂和逐步发展”的三个议题之一；﹝5﹞年12月11日，大会在其第45次会议上，请求各国政府就此议题向委员会递交建议。根据大会这一决议，年8月5日，美国向委员会递交了书面评论意见。在评论中，美国就外交保护的性质，用尽当地救济规则，法人的外交保护，持续国籍等问题，都发表了自己的看法，或提出了希望委员会重点

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