凡例

1.本实录系全文本之实录，也就是说，原则上记录了每一个人说过的每一个字。但也存在“例外”：其中，缺失的部分会标注“缺失”，删减的部分会标注“删减”，若有文字通畅问题，则系难以不加影响地润色原表达之故；

2.省略号“……”有的是表述被打断或者表述未完成，还有的是原始内容缺失，相信读者能够轻易辨别；

3.为保证原汁原味，除对文字进行必要处理外，不加任何改动。也因此，部分发言感到难以捉摸的，均系现场临时发挥失当之故；

4.活动参与主体

（1）指导老师：段亚林

（2）主持人：黄凯

（3）参与人：黄凯、杨雨勤、吴亚萍、宋梅琼、张强胜、宁宇、刘学森；

5.还须声明，由于当时并未构想长远，故录音条件有限，且由于操作失当，导致相当一部分讨论内容（预计至少占到15%）无法恢复，这是一件憾事；

6.全文本总计超过字，这是在全部三万多字的初稿中整理得来的，恳切地希望大家都能仔细读完，这算是对我们最高的敬意了。当然，列位读者一定可以看出，当时的我们尤其稚嫩，许多讨论甚至在现在看来略显“幼稚”。但不要紧，有“幼稚期”，才会有“成熟期”。我们根本无法摆脱我们的历史性，只能站在这种历史性上，不断地超越它；

7.活动举办时间为年4月26日，并附全体成员合影一张，以表对大家的敬意。

（闲谈内容、寒暄内容与主持人前期串场内容，由于原始音频的缺失，已无法还原。段亚林老师发言前期部分内容有所缺失，好在缺失部分不多，仅寥寥数句，其核心内容尚存）

段亚林：……我们不要去想说得“对不对”，都不要有这种担心，你想到什么就说什么，哪怕是天马行空的。甚至越是天马行空，就越有一些比较好的想法。

是这样的，因为你们看的跟我看的部分不同，我是看了前五个观点，你们是从后面开始看的，因为前五个观点是富勒原著的，他写的是最经典、最基础的，然后萨伯假定了五十年以后的场景，又补上了九个观点。是这样的，对吧？

你们看的是相当于是在前五个观点基础上的新发展。请大家按照各自负责部分的顺序，简要报告该观点大概包括什么，然后你支不支持他这种观点，或者说你觉得哪个地方好像说的不太对，或者说你觉得这个观点其实我还挺赞同的……我们按这个原则简单地表述一下。

别人在说的时候，我们其他人要做什么？第一个是听，第二个就是他明显的漏洞与缺失，或者说你觉得有疑惑的地方，我们可以直接当场问他，“你如果支持这个观点，我问你个简单的问题”，就是这种。以后他再反驳你，或者说就像一个辩论的过程。大家都放轻松就好了，就是一个交谈。

这是法律史上最有名的“案例”之一，尽管它是虚构的。这一案例与电车难题、囚徒困境都具有相似之处，甚至这些就是一直困扰我们法律人的非常重要的问题。所以，我们一方面是考验一下大家，看看从法律的角度上应当是怎么样的；另外，从另一个角度，从人性上和人类道德上，包括你自己的伦理道德上，你自己觉得如何？因为你们是自己看过的，但不代表你就完全同意他的观点，你看的过程中可能会有一些不一样的想法。所以这样，我们先简单地说一下，说完以后我们再看大家觉得哪种观点比较好，或者更实用，能使用这个理论解决问题，我们再一起来探讨。

当然，能解决这个问题，它只是一个方面，最重要的是我们通过“洞穴奇案”，对我们自己的启发是什么？因为我们看这本书时会发现一个有点困难的地方，这本书发生背景是在英美法系国家，英美法系是起源于英国的，它殖民地越来越多以后，它的法律才逐渐扩散到世界各地的。我们知道英美法系与大陆法系差异极大，而我们中国又是社会主义法系，与两大法系都不太一样。所以为什么在中国，我们很少看到这种案例出现，可是在国外这种案件却会发生。这一案例尽管是虚构的，但在英国其实是有原型案例存在的，所以当时他们甚至把这两个案例，就是霍尔姆斯案和杜德利案这两个现实中被判过的案例拿出来，跟这个案件来做对比，说如果自己是法官那将怎么做。因为我们知道英美法系国家是以判例为主的，他们在审判时会参照以往的判例，跟我们不一样。我们是跟大陆法系差不多，是按照法典来判案的，我们是以法律规定为主的。所以一方面是，我们要站在英美法系国家的角度上，如果你是英美法系国家的法官，你觉得应该怎么处理？另一方面是，你要考虑我们国家如果发生这种案件，应该怎么判？或者我们国家会不会出现这种情况，这是我们要考虑的。就是说通过这个虚构的案件，我们能不能感受到，英美法系国家的做法有什么漏洞，或者说有什么地方其实是值得我们借鉴的，这就是我们以后，比如说你有新的观点，有新的想法，你想要写论文想要做什么，都可以参考的。所以我们就做一个简单的探讨，先介绍你所负责的观点，也要表明自己的观点，就是你觉得这一观点合不合适，或者说你支持不支持。

黄凯：让我们先从刘学森开始。

刘学森：我先介绍一下我这部分，我负责的是观点六，是伯纳姆法官的观点。先总体说一下，这个法官总体上是一个比较忠于法律的人，我理解他就是要把除法律规定以外的东西全部排除……

段亚林：你说的他“忠于法律”，指的是忠于法律规定本身，还是忠于立法者的目的，还是？……

刘学森：他作为一个司法者，作为一名法官，也即“依照法律，被告有罪”……

段亚林：你的意思是他忠于法官这个职业，他排除了自己所有的主观因素，比如说自由裁量，把这些所有的都排除出去，具体就是等于法律怎么写的，他就怎么判。

刘学森：对。

具体来说，观点六从第57页开始，先简要介绍了案情的衔接，然后又引出了下半部分的新案情，即又发现了一个行为人，只不过当年根本不知道还有他，五十年以后这个人又出现了，而这个人对事实问题一点也没有否认。然后具体就是这个人应该怎么判。这个人又被陪审团判了一样的刑罚，就是死刑，然后伯纳姆法官就这个背景引出了他的讨论。

我为什么说他是比较忠于法律的那种法官？一方面是他从法律规定本身，就是依照这条法律的规定，这个被告人是该判有罪的。因为就严格从法律规定出发的话，他们当时在那样的困境下，杀人的行为就是一种有故意的谋杀，也就是法律规定的谋杀行为，所以在不考虑其他因素的情况下，判他死刑一点问题都没有。

接下来就是详细阐述他的观点，就是找论据，那四个人已经被执行死刑了，然后发现这个人以后，就是他也是当时的他也是当事人之一，我看了前面的介绍，法律规定也没有变化，然后这个人又上诉到最高法院。这个大法官就讲他为什么一定要忠于法律，他首先上来阐述他的中心思想，就是“法律无关同情”。同情一般来说，我们自己理解的就是人的一些情感上的东西，那些都是相对比较主观东西，可能跟法官这个职业来说，包括跟法律本身来说，比如说现在我们有一些案子，我们不能被类似于民意、舆论这些东西左右，我理解他的意思就是这样的。

接下来他具体从法律本身出发，一一回应那些认为不能判处死刑的观点，这就是他的“紧急避难抗辩不成立”部分，我就使用我们习惯用的“紧急避险”了。因为有法官在前面提出紧急避险的抗辩，伯纳姆法官就针对紧急避险这一部分着重论述的，然后一共举出了六条反对的意见来说明紧急避险在这个案子里是不存在的。我看了看这些，感觉这些没必要再细讲，大家可以自己去读。而里面也涉及到他提出的一些比较有意思的观点，他说在当时的那种情况下选择杀掉并吃了威特莫尔，这不是最优解，你可以先吃自己的肢体末端，那样痛苦也小一些，或者你可以再忍上几天，等救援到来，或者无线电通了……他提出这样的方案。但是后来他自己也感觉到所提的在那种情况并不一定是最好的方案。总之，他只是提出一种假设，他觉得如果认定无罪，对被害人不公平。

黄凯：他存在一种强烈的目的导向。

刘学森：另外，他也认为除此之外可能还有更好的方法，但是并未提出，但是他的意思应该就是他自己也认为这种观点是有欠缺的，他还认为，一起去山洞探险的行为，当事人本身已经考虑到有危险，因为他们也准备了通讯设备，准备了这些东西证明他们是有意识到危险的。所以当灾难发生的时候，他们相当于都是受害者，既然他们都是受害者，那为什么非得选择这个人，并且这个人在抽签之前他也说了，要不我们再等等，然后他们并没有再听他的想法……说的有点乱，他就通过以上几点来支撑自己的观点，就是说他认为在这个案子中紧急避险这个抗辩是不能沿用的，这算是他从纯法律裁判本身的角度去讲这个案子为什么要判他有罪。

黄凯：思维好像有点混乱。

刘学森：“法律不能依个人好恶去解释”这一部分，我理解就是他在讲法律和道德的关系，他作为一名裁判者，作为首席大法官，他的意见很可能会左右一些事情。然后他就具体说，为什么法官必须遵从立法原意去裁判，而不能依靠个人的一些观点、一些主观的想法，因为这一点是对前半部分的一个回应，前半部分有五名法官，他们其中有几个人的意见很带个人特色的想法，他不是完全不考虑法律规定，而是觉得他的信念胜过法条本身的规定。

最后一部分就是从法官的职业道德方面，也就是“守护法律是法官的职责”这部分。就是作为一名法官本身来说，你作为一名首席大法官，你的职业道德也不允许你去做更多的解释，你必须支持立法者的原意，做一名合格的裁判者。一是因为英美法系国家的法官是终身任职的，他对他所做的裁判负责。第二个就是他从反面举例子，如果你做出一个不公的裁判，或者说怎么裁判那种影响是相当大的，就跟那个格言说的一样：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪不过弄脏了水流，而不公正的审判则败坏了水的源头。”

黄凯：培根的名言。

刘学森：第三个理由就是现在的社会是一个多元的社会，就是人们的正义观也是不一样的。你作为一名大法官，如果你有自己的想法，但是并不代表着所有人跟你的想法都是一样，甚至你都不能代表大多数人的想法，所以他觉得要严格的遵从立法原意去做出裁判，最后他的意见就是第五个人也要判他有罪，这是以上这名法官的观点。

就我个人而言，我是比较支持他的，就是说，从法律本身来讲，必须要尊重法律，然后保证法律的有效执行，保证法律的客观性，不要带有个人色彩。然后对于结果来说，我自己的话还是持有保留意见，就是弃权，我做不出有效的判断。

段亚林：你俩没来之前我跟他们说过，其实最有效的方法只有一个，就是弃权。

刘学森：因为你如果认定有罪或者无罪，必须得有足够的证据与足够坚定的信念，我感觉根据他的论述，就我来说，如果是我，不太能支撑自己去认定有罪或者无罪。

段亚林：你觉得自己在逻辑上就不足以说服自己？

刘学森：对。

段亚林：他的这个观点，我们所有人都可以谈谈自己的看法。我刚才问过一个问题，这个案件发生在中国的话，可能怎么处理？

刘学森：他这里边有提到，前面那四个人被判死刑的时候，陪审团有90%的意见是支持无罪的。因为他们是陪审制，这就涉及到司法方面有些不一样。

黄凯：所以，如果发生在我们国家，可能会适用故意杀人罪的减轻处罚规定。当然，这只是我的猜测，毕竟，这个案子太特殊了。

段亚林：好。因为我们知道，在判案的时候，一方面会有一个法官自己的小团体，另外一方面是就是陪审团，陪审团的主要责任是负责是否有罪的认定，然后具体的量刑问题是由法官他们来判定。对于陪审团来说，就像我们在座的人都是陪审员，我们都是其中的一份子，我们来自于不同的职业，来自于不同的领域，我们针对这个案件每个人都有不同的观点，也许我们在座的八个人投出来的票是七个人都认为他们是无罪的，只有一个人投有罪的，但是我们认定这个事实是他的行为没有罪或者他的行为有罪，那法官们具体的结论是针对我们所产生的有罪和无罪认定，他们要做出具体的判决，要判多少年，或者说根据陪审团的认定当庭释放，结果是由他们来做的，对吧？

但是我要提的问题是，这个里面四个人已经被执行了，然后有第五个人出现了。这四个人其实当时有一个非常重要的点，我说如果发生在中国的话，这个人肯定是没有罪的。

刘学森：过了追诉时效了。

段亚林：这篇开篇就说了特别明确的一句话，“四人在庭审时没有透露出点滴蛛丝马迹，表明还有第五个幸存者逍遥法外，或曾经与他们共处于一个山洞中。”完全没有任何人提出还有一个这样的人，而且也没人知道还有这个人，只是说遇到这个人以后，人家自己主动承认了。我们国家的法律规定是我们的追诉期最长是20年，你想，过了50年，基本就不用想他即使曾杀人又怎么样，其实在法律上已经规定了，我觉得如果这个案件发生在中国的话，应该是无罪的，根本不用考虑后面一大堆的问题。

黄凯：最高人民检察院也可以行使核准追诉权。

段亚林：对，也存在特殊情形，但一般情况下是不用考虑的，因为追诉是例外，不追诉是常态。是不是？因为问题在于这四个人被判的时候，没有任何人说出还有其他的人，法官自己也不知道还有其他的人，而且这种情况已经经过50年了，就不知道这个人的存在。这个人是后来直接“跳出来”的，所以这个人放在中国的话，有很大可能是不会追诉的。这里面还提出了第二个问题，叫紧急避险，他说是因为什么原因不构成？是其实可以吃自己的……

刘学森：他就说你的这种饥饿，不能构成紧急避险，因为杀人不是最好的解决办法。

黄凯：他后面有一个法官作出了反驳，就说这个说起来理论如此，但实际是不可能做到的。即便说他面临是杀一个旁人和吃掉自己的一只胳膊，可能大部分人都会选择把别人杀掉。后面有个法官反驳了一下，大家可以

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