当前位置： 科索沃 >> 历史沿革 >> 年第3期李鸣国际法的性质及作
北京大学法学院教授
引言最近，我读了戴维·肯尼迪新作：《斗争的世界：法律、权力和技能如何塑造全球政治经济》[1]（以下简称“新书”）。新书在相当程度上继承了批判法学认知国际法的传统，并将其用于世界政治经济斗争场景，目的是说明法律在这一斗争中的作用。书中的法律是广义的，指各种及不同层级的规范性文件，无论是国内法或国际法，也无论是国内中央或地方立法，及其公法或私法抑或其分支例如刑法、贸易法等。它们都是法律在全球政治经济斗争中参与分配的链条，是作为一个法律整体发生作用的。这一作用带来的分配结果是赢者多得甚至通吃，输者少得乃至一无所获，而塑造和巩固这一结果的法律又为新一轮斗争设置了基线（Baseline）。[2]这样一种在全球政治经济斗争场景下关于法律分配作用的论断，是肯尼迪对批判法学作出的新的贡献。这一论断给我的初步印象是能够合理解释鲜活案例，例如美国对中国高科技企业进入该国及全球市场的打压。美国之所以不遗余力利用法律来打压——无论是通过其国内刑事法律、知识产权法或进出口禁令等，还是通过其国内法“长臂管辖”勾连引渡条约，是因为法律能够“巩固自己的所得，将他人置于风险之下，或剥夺竞争者的竞争机会”。[3]深层次讲，你被认为动了他的奶酪。[4]批判法学是上世纪七十年代从美国兴起的一种法学理论。它在国际法上的应用，主要应归功于肯尼迪和马尔蒂·科斯肯涅米（MarttiKoskenniemi）。时至今日，不少学者加入了他们的行列，[5]批判国际法学已发展成为一种不可小觑的国际法理论，在西方尤其欧洲国际法学界影响巨大。新书凝聚了作者新的思考，并且汇集了批判国际法学一些基本观点和分析方法，对了解其理论和实践意义大有裨益。批判国际法学（以下简称“批判法学”）的初衷比较复杂，但有一点可以肯定，这就是通过描述现实的国际法（InternationalLawinReality）包括其实际作用，来暴露或揭露它的阴暗面，所谓的“批判”应是此意。批判法学经常变换语境来定义国际法，例如，“国际法是政治”，[6]“国际法是国际法律论辩术”，[7]“国际法是国际法律话语”，[8]“国际法是国际法律技能”，[9]以至于容易使人眼花缭乱而不得其要领。因此，有必要做两点提示： ，在“批判的对象”这一语境下，它所说的国际法就是指现实的国际法。这个意义上的国际法和它常说的“主流国际法”（MainstreamofInternationalLaw）同义。第二，批判法学看问题都是相对的和辩证的。例如，当它说“国际法是政治”时，它主要是站在决策者立场上来说的，并不等于它自己就认为国际法是政治。而当它说国际法是“论辩术”或“法律技能”时，它更多是说国际法专业人士包括它自身对国际法的认识。我国的国际法学者对批判法学应有所耳闻，但多数似只闻其名不知其实，我本人也仅知一二。结合新书我又重分享我的收获。但本文将结合中国国际法学的现状和发展来看这些收获，以便更具现实意义。为此，比较研究不可缺少。实在国际法学（以下简称“实在法学”）是国内盛行的国际法理论，也是世界范围内认知国际法的基本方法，因此，任何涉及中国国际法学的讨论都无法与之分离。批判法学和实在法学是比较的对象。但我又加上政策定向学。政策定向学是一种影响较大的国际法理论，尤其在美国；它产生于上世纪四十年代，算得上国际法理论中的“元老”。政策定向学与实在法学尤其批判法学的关系若即若离，拉它入伙有助于澄清这些关系，深化对实在法学和批判法学的认识。[10]在比较过程中，批判法学是一条串联线，它串联其他两者，包括串联中国的国际法学。一定的比较之所以必需，是因为比较本身就是一种分析的力量，没有比较就没有鉴别。然而，无论是了解批判法学还是进行比较，均非本文的目的。本文旨在通过这些方式，促进我们的国际法学者对国际法性质和作用的深入理解，进一步思考如何发展中国的国际法学。一、国际法不是纯粹的法律我先从中国国际法学谈起。伴随着改革开放，国际法学在我国焕发了青春。国际法成为法律院系必修课，一些大学还设置了国际法本科专业，国际法研究机构和专业团体也纷纷建立。原因很简单：改革开放需要与外国打交道，而国际交往与合作又需要遵循国际规则，学习、研究和运用国际法成为必须和急需。然而，焕发青春的是实在法学眼中的国际法或实在国际法，实在国际法被理所当然认为就是国际法，反之亦然。因此，国际法教材基本采用实在国际法模式。国际法教学强调国际法的法律性或者说规范性，国际法渊源是重中之重。如何识别法律规则，解释和阐明法律规则及其适用范围，并以三段论方式得出合法或非法的结论，成为教学的主要甚至全部内容。简言之，既然国际法是法律，那么，法律就是法律，与政治或其他领域无涉。这种模式连同《奥本海国际法》、[11]布朗利《国际法》、[12]菲德罗斯《国际法》、[13]阿库斯特《国际法》[14]等国际法经典著作，深刻影响一代又一代国际法的学生、教师、研究者乃至实务工作者，并进而深刻影响他们的学习、教学、研究和实践。这种状况从改革开放之初一直延续至今。导致这种情况的因素明显有三个：一是历史和社会的。改革开放之前政治运动经历，强化了人民对于法治的渴望，而实在法学切割国际法与政治的做法与之高度契合。二是学科划分。国际法是法学下属学科，应该作为法律来教，而政治等等是其他学科的事情。三是实在国际法作为正统国际法认识在世界范围的影响力。这种影响力在上世纪八十年代之前应该更强。科斯肯涅米曾说，他的国际法启蒙就是从实在国际法开始的。[15]其实，我们并非不知国际法与政治的联系。上世纪八十年代初我还是一名国际法本科生时，曾亲耳聆听中国现代 国际法学家陈体强在北京大学的一次讲座。他语重心长告诫道：“国际法主要是大国意志的体现”。陈教授因精于国际法承认问题而享有盛誉。[16]他还担任过外交部法律顾问，具有丰富的国际法实践经验。不幸的是，这次讲座之后不久他便驾鹤西去。这句话应该是他国际法生涯的一个重要总结，表明了他对国际法实质的认知。“国际法主要是大国意志的体现”，也早已引起我们的共鸣。无人否认它是事实。但遗憾的是，这一共鸣缺少追问：这句话是在什么语境下说的？它主要是从谁的视角来说的？大国意志的国际法和我们所讲授的国际法是什么关系？大国意志的国际法对谁更有用，用处何在？大国意志的国际法是否能为小国所用，如果能用怎么用？它是否可以为大小国家共用，如果可以如何共用？缺少不断递进的追问，我们对国际法的认识自然而然就简单化了：国际法是法律，而法律就是法律，一如凯尔逊所说的“纯粹的法律”。[17]实践早已说明，中国的国际法实务工作者非常清楚法律与政治的密切联系。这种联系稍加提炼就可以说是：法律是政治的形式，政治是法律的实质，国际法是主权者捍卫自己利益和价值的工具。早在年即中华人民共和国成立的第五年，中国就与印度、缅甸共同倡导了和平共处五项原则（“五项原则”），首先从形式上建构了自己的国际法话语。五项原则在中外法律文件尤其双边文件中广泛和反复使用，[18]已成为世界范围内有影响力的国际法话语。更重要的是，五项原则连同《联合国宪章》宗旨和原则，不仅一直是中国对外交往与合作的工具，而且始终是捍卫自己利益和价值的武器。反对 、藏独和疆独，与西方在人权领域的斗争，维护国家海洋权益等，无一不是证据。中国的国际法实践表明，我们的国际法学与国际斗争的现实需要存在差距，理论与实践有所脱节。国际法和政治的联系是一个事实。批判法学从起步时就公开承认这一事实，它甚至直白道：“国际法是政治”。[19]政策定向学同样公开承认这个事实。它本身就是冷战的产物，是为对抗苏联东欧社会主义阵营及其政治意识形态而提出的一种国际法理论。[20]它将法律视为权威性与权力的有效性相结合的以政策目标为导向（政策定向）的选择过程， 目的是“人类尊严”。[21]然而，批判法学是立足于国际法的事实在讲政治。它讲政治是为了批判现实的国际法，[22]是为了揭露其政治的实质，并且它是站在法律专业人士的立场上，更加